SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER AL AUTO 162/20MEDIANTE EL CUAL SE RECHAZÓ LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T-008/20Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, salvo mi voto en el asunto de la referencia, con fundamento en las consideraciones que se pasan a exponer: En la Sentencia T-008 de 2020, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional estableció que la decisión del juez penal que accedió a la solicitud de la Fiscalía de decretar el testimonio de un niña, presunta víctima del delito de actos sexuales con menor de edad, condicionando la práctica del mismo a no atentar contra su intimidad, su buen nombre e impedir que se convirtiera en una forma de revictimización, no incurrió en ningún defecto que hiciera procedente la acción de tutela intentada contra tal decisión judicial, porque la Ley 1652 de 2013 no contiene una prohibición de que se decrete el testimonio de los niños, niñas y adolescentes que comparecen a un proceso penal como víctimas de abuso sexual y porque en el caso concreto el decreto de esa prueba no violaba el derecho de defensa del tutelante. En el Auto del cual me aparto, la Sala Plena rechazó la solicitud de nulidad de esa decisión judicial, bajo la consideración de que el solicitante no cumplió con el presupuesto formal de suficiencia de la carga argumentativa. A juicio de la suscrita, la solicitud de nulidad planteó de manera suficientemente explicativa que la sentencia T-008 de 2020 incurrió en la omisión de dos asuntos de relevancia constitucional, a saber: (i) el análisis de la pertinencia de la prueba decretada por el juez penal y (ii) el análisis del del interés superior del menor en el caso concreto. Al parecer de la suscrita, la sentencia cuya nulidad se solicitaba estudió, de manera excesivamente abstracta, únicamente la conducencia de la prueba cuyo decreto se atacaba por vía de tutela. En efecto, hizo relación de la legislación aplicable relativa al testimonio de los niños, niñas y adolescentes y a la inexistencia de la prohibición de decretarlo, así como a las precauciones y previsiones legalmente establecidas para evitar la revictimización de los menores, especialmente cuando son víctimas de abuso sexual. No obstante, no reparó con suficiencia en las particularidades del caso, en especial en la circunstancia del tiempo transcurrido desde el hecho sobre el cual debía versar el testimonio infantil, y del hecho de que en este caso la menor en cuestión desde hace varios años convive exclusivamente con su madre, denunciante ante el ICBF de los supuestos hechos delictivos, circunstancias estas que eran definitivas para evaluar la pertinencia de la prueba. En efecto, como es comúnmente conocido, la conducencia de una prueba tiene que ver con la circunstancia de que la ley no la prohíba, pero la pertinencia de misma se relaciona con su aptitud para demostrar los hechos del proceso, lo cual en el presente caso resultaba de dudoso cumplimiento. Ciertamente, sobre la valoración de un relato infantil relativo a los hechos de un proceso, la propia Psicología advierte que debe ser objeto de análisis por un psicólogo forense y no por cualquier otro experto en psicología, y que requiere de su parte el análisis de los hechos de contexto. Así, dicha valoración, que en este caso iba a ser hecha por un juez, sin conocimientos expertos en psicología infantil y en las circunstancias anotadas, ponía en duda la pertinencia de la prueba en este caso. La sentencia cuya nulidad se solicitaba tampoco analizó a la luz de las circunstancias particulares si en esas condiciones la prueba decretada afectaba o no el derecho de defensa del imputado, limitándose a sostener que sería el juez de conocimiento el que la valoraría en su momento. La omisión del estudio de estos asuntos, relevantes en el caso concreto para definir la pertinencia de la prueba, fue puesta de presente con claridad en la solicitud de nulidad de la sentencia, por lo cual la decisión de rechazo de tal solicitud, a juicio de la suscrita, parece evidentemente desproporcionada. Ciertamente, la pertinencia de las pruebas es asunto que toca de lleno con el derecho constitucional al debido proceso, pues aquellas que no cumplan con estas características distraen la atención del juzgador poniendo en tela de juicio el derecho de defensa de las partes. En tal sentido, en el presente caso, la suscrita estima que la Sentencia T-008 de 2020 efectivamente estaba incursa en la causal jurisprudencial de nulidad por omisión de estudio de asuntos de importancia constitucional y que la Corte así debió declararlo. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada ---pies de página--- Tal como se dispuso en la Sentencia T-008 de 2020, con el fin de proteger los derechos a la intimidad, buen nombre y honra de la niña involucrada en el caso, en aplicación del artículo 62 del Reglamento interno de la Corte Constitucional, se remplazará su nombre (por Ángela), así como el de sus padres (por Joaquín y Gabriela) y otras personas implicadas en el asunto, cuya identificación podría develar la identidad de la menor de edad. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1719 de 2014, esta protección es irrenunciable para las presuntas víctimas de violencia sexual menores de 18 años. M.P. Diana Fajardo Rivera. S.V. Alejandro Linares Cantillo. Cuaderno de nulidad, folios 1 a
11. Sentencia T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº
3. Ibidem., fundamento jurídico Nº 3.2.1. Ibidem., fundamento jurídico Nº 3.2.2. Ibidem., fundamento jurídico Nº
4. Ibidem., fundamentos jurídicos Nº 5.1. y 5.2. Ibidem., fundamentos jurídicos Nº 5.3. y 5.4. Ibidem., fundamento jurídico Nº 5.5. Ibidem., fundamento jurídico Nº 5.6. Ibidem., fundamento jurídico Nº 5.7. Nota al pie Nº 270 de la Sentencia T-008 de 2020: “CorteIDH. Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350.” No discriminación, interés superior de la niña o del niño, respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y respeto a la opinión de la niña o del niño en todo procedimiento que los afecte. Dentro de esas medidas se encuentran los derechos a (i) ser oído, con las debidas garantías; y (ii) participar en el proceso penal -mediante las protecciones especiales y el acompañamiento especializado- en función de su edad y madurez, siempre que no implique un perjuicio en su bienestar biopsico-social. El principio pro infans establece una serie de obligaciones -positivas y negativas-, tales como: (i) una exigencia reforzada de debida diligencia en las investigaciones; y (ii) que los funcionarios judiciales deben ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores de edad víctimas en el marco del proceso, especialmente a la verdad, justicia y reparación, y las garantías de no repetición. Entre otras, la Sala enunció las siguientes: (i) en los procesos los funcionarios deben tener en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos y protección integral; (ii) en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas se debe tener en cuenta su opinión, respetar sus derechos y velar porque no se les generen nuevos daños; y (iii) en los casos que deban rendir testimonio, deberán estar acompañados de autoridad especializada o por un psicólogo. Para lo cual debe seguirse el procedimiento allí establecido. La Sala destacó que, según esa norma, la entrevista debe realizarse en un espacio adecuado (v.gr. Cámara de Gesell) y que, durante la etapa de indagación e investigación, preferiblemente se hará una sola entrevista. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. Nota al pie Nº 309 de la Sentencia T-008 de 2020: “Según el artículo 437 del CPP, ‘[s]e considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.’” Ver la nota al pie Nº 320 de la Sentencia T-008 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Nota al pie Nº 322 de la Sentencia T-008 de 2020: “La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó al Juzgado que conocía del proceso penal que dispusiera ‘lo necesario para que la menor pueda expresar su opinión, la cual deberá producirse con acompañamiento de personal experto distinto de aquellos que han llevado su caso’ (…)”. La Corte llamó la atención de la Fiscalía para que contemple la posibilidad de hacer uso de la práctica de la prueba anticipada, evitando la revictimización que puede significar volver sobre hechos delictivos acontecidos, así como para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio y garantizar el derecho a la defensa del presunto responsable. Ver en detalle la Sentencia T-008 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº 5.7. Existe la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual, debido a su corta edad y la naturaleza de los comportamientos sujetos de reproche penal. Nota al pie Nº 340 de la Sentencia T-008 de 2020: “Asimismo, ha precisado que, a diferencia de la entrevista forense, los dictámenes periciales médicos o psicológicos no constituyen prueba de referencia. Aunado a ello, tampoco puede confundirse la entrevista forense ‘con la recogida por las psicólogas al momento de valorar a la menor, cuando distan en su objeto, pues mientras la entrevista es un elemento material probatorio que puede ser recogido por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, capacitado para ello, y que como tal puede ser incorporado al proceso, la entregada a una profesional de la salud mental hace parte del dictamen pericial que es practicado de acuerdo con los protocolos que rigen la materia’. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Autos de 17 de enero de 2018. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, radicación N° 49.194; y 28 de febrero de 2018. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, radicación N° 50.262.” Nota al pie Nº 341 de la Sentencia T-008 de 2020: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 16 de marzo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.688, fundamento jurídico N° 2.5.3.2.3. Esa diferenciación también ha sido recalcada en las siguientes providencias: Auto de 27 de julio de 2016. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, radicación Nº 48.198; Sentencia de tutela de 4 de agosto de 2016. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 86.961; y Auto de 17 de enero de 2018. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, radicación Nº 49.194 (…)”. “(…) constituyen prueba de referencia”. Al respecto, la Sala de Casación Penal ha indicado -entre otras cosas- que (i) la disponibilidad del declarante es un presupuesto insoslayable, por lo que la utilización de la prueba de referencia ha de reducirse a verdaderos casos de necesidad; y (ii) la disponibilidad de los niños, niñas y adolescentes es relativa. A pesar de la tendencia proteccionista, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, circunstancia que obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos necesarios para evitar que pueda ser revictimizado, por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 44.056; Sentencia de 13 de julio de 2016. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación N° 47.124; Sentencia de 9 de mayo de 2018. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 49.112; Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 43.257; Sentencia de 23 de mayo de 2018. M.P. Patricia Salazar Cuéllar, radicación N° 46.992; Auto de 30 de enero de 2019. M.P. Eyder Patiño Cabrera, radicación N° 53.269; Sentencia de 6 de marzo de 2019. M.P. José Luis Barceló Camacho, radicación N° 51.731; y Sentencia 13 de marzo de 2019. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, radicación Nº 47.140.). Ver las notas al pie Nº 351 a 353 de la Sentencia T-008 de 2020. Sostuvo -esencialmente- que el Juzgado incurrió en ese defecto al autorizar la declaración de una niña de siete años y medio -actualmente ocho y medio- sobre hechos ocurridos cuando tres años y medio, sin tener en cuenta que es improbable que pueda guardar un recuerdo objetivo, y que ya existía una grabación realizada por el CTI. “En primer lugar, se encuentra la decisión del 9 de diciembre de 2015 del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá (…). No obstante, el accionante pretende darle un alcance que no tiene, pues allí simplemente se le advirtió a la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá que no era procedente realizar una nueva valoración psicológica a Ángela. // Adicionalmente, Joaquín hace referencia a la existencia de diferentes dictámenes, rendidos por Aglaia (…), Nicolás (…), Nastasia (…), el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (…), y por la experta Colegio Colombiano de Psicólogos (…). Sin embargo, ninguno de ellos se refiere específicamente a que la participación de la niña en el juicio oral sería revictimizante. A lo sumo, recomiendan evitar la exposición de la niña a situaciones de orden legal y diligencias judiciales (…). Además, debe tenerse en consideración que, como se advirtió en el concepto del Colegio Colombiano de Psicólogos, los informes de Aglaia y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tienen falencias metodológicas y no cuentan con soporte científico para su diagnóstico, lo que en todo caso corresponderá analizar al juez penal en el juicio (…).” “Por otro lado, debe rechazar la ‘solicitud probatoria’ presentada por Joaquín en sede de revisión (se le realizara a Gabriela y a él evaluaciones psiquiátricas…), pues la misma es manifiestamente impertinente para la resolución del problema jurídico. Adicionalmente, respecto de los testimonios de los profesionales que pidió (…), debe reiterarse que el debate probatorio no se puede trasladar del proceso penal al trámite de tutela.” Cuaderno de nulidad, folio
3. Ibidem., folio
5. Ibidem., folios 5 y
6. Ibidem., folio
9. Ibidem., folio
7. Ibidem., folio
10. Dicho Auto fue comunicado por la Secretaría General de la Corte Constitucional el 19 de febrero de 2020 mediante los oficios OPT-A-767/2020 a OPT-A-772/2020. Extemporáneamente se presentaron dos escritos oponiéndose a la solicitud de nulidad: (i) el 29 de febrero de 2020, por parte de la Procuradora Judicial I Penal 242 (remitido por correo electrónico); y (ii) el 9 de marzo de 2020, por el apoderado de Gabriela en el proceso de divorcio (quien también había intervenido en el trámite de tutela como “tercero interesado en el asunto”). Sin embargo, no se explicará su contenido por ser radicados fuera del término concedido. En el presente acápite se seguirán varias de las consideraciones expuestas en el Auto A-149 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº 2, reiterado -entre otros- en los autos A-352 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº 2.2.; A-445A de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº 3; A-485 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, fundamento jurídico Nº 3 y ss.; A-543 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº 2.2.; y A-074 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 2. “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional.” Autos A-031A de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 2; A-164 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico N° 3.2.; A-234 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 2; y A-089 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N°
1. Autos A-325 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico Nº 2.1.; y A-140 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico Nº 2.1. Autos A-170 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 2; A-145 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 2; A-290 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 2; y A-020 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 2 Autos A-319 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 2.4.1.; A-290 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 2.1.; y A-020 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico N°
2. Autos A-127A de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico N° 2; A-196 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil, fundamento jurídico II; A-155 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fundamento jurídico N° 4.2.; y A-271 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 3.2. Autos A-026 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico N° 2; A-276 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 1; A-387A de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N° 3.3.; y A-475 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico N°
4. Autos A-179 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico N° 3.2.3.; A-301 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 2.3.; A-105 de 2009. M.P. Jaime Araújo Rentería, fundamento jurídico N° 2.3.; A-016 de 2013. M.P. (e) Alexei Julio Estrada, fundamento jurídico N° 3; A-410 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico N° 2.3.3.; y A-048 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico N°
4. Ibidem., folio
1. Ver supra, antecedente N°
1. Ibidem., antecedente N° 1.3.1. Ibidem., antecedente N° 1.3.2. Ibidem., antecedente N° 1.3.3. En el trámite de revisión el Juzgado accionado informó que no tenía previsto escuchar el testimonio de la niña, en cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia. Actualmente esta Corporación no conoce de información en un sentido diferente. Ver supra, antecedente N° 1.3.4. Autos A-108 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez, fundamento jurídico N° 19; A-580 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 7; A-025 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 3.2.; y A-388 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo, fundamento jurídico N°
57. La caracterización del COVID-19 como una pandemia fue realizada por el Director General de la Organización Mundial de la Salud, el 11 de marzo de
220. El tercer punto resolutivo de esa providencia estableció que las órdenes allí contenidas “entrarán en vigor el día de su publicación en la página Web de la Corte Constitucional y se mantendrán vigentes mientras subsista la suspensión de términos judiciales prevista por el Consejo Superior de la Judicatura”. La publicación en la página Web de la Corte Constitucional se realizó el 27 de abril de 2020.